Discussão:Licitações e contratos públicos no Brasil/Contratos/Duração dos contratos

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A EXEMPLO:

Referência : Ofício n.º 012/2002-sla (Prot. AUDIN n.º 02AT/00156) Assunto : Natureza do contrato de prestação de serviço de fornecimento de bilhetes de passagens aéreas e terrestres. Interessado : Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

A Senhora Assessora da PGJ do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios encaminha, para análise e parecer desta Auditoria Interna, o questionamento cujo teor passaremos a transcrever: "Trata-se da minuta de Termo Aditivo ao Contrato n.º 006/2001, celebrado entre este MPDFT e a empresa Interline Turismo e Representações, visando à prorrogação da vigência por mais doze meses, condicionada à efetivação de nova contratação. Para que a prorrogação se dê na forma prevista no inciso II do artigo 57 da Lei 8.666/93, faz-se necessária a caracterização da natureza da prestação do serviço. Dessa forma, solicitamos a essa Auditoria orientação sobre a natureza do contrato de prestação de serviço de fornecimento de bilhetes de passagens aéreas e terrestres." Em resposta, em face da peculiaridade do assunto a ser tratado, preliminarmente, convém trazer à colação o posicionamento de diversas Consultorias sobre a questão a ser tratada. Entende a Consultoria Fórum: "b) no entendimento desta consultoria, passagem aérea é serviço. Amparamos nosso entendimento no fato de o art. 6º, inc. II, colocar entre o rol exemplificativo de serviços, o "transporte"; c ) sendo serviço, pode ser considerado contínuo, nos termos do CONCEITO da IN nº 18 de 22.12.97 – MARE, nos seguintes termos: "São aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro". A orientação da Consultoria NDJ é no seguinte sentido: "Registre-se, inicialmente, que, em nosso entendimento, os contratos de fornecimento de, in casu, passagens aéreas têm por objeto a compra, e não a prestação de um serviço. Com efeito, o contrato de fornecimento, nos dizeres do jurista Diogenes Gasparini, "é uma avença através da qual a Administração Pública adquire, por compra, coisas móveis de certo particular, com quem celebra o ajuste" (cf. in Direito Administrativo, 7ª ed., São Paulo, 2002, p.599), não se confundindo com o contrato de serviço, no qual existe um acordo (...) celebrado pela Administração Pública, ou por quem lhe faça as vezes, com um certo particular, diante do qual este lhe presta utilidade concreta de seu interesse. São serviços, nos termos do art. 6º, II, do Estatuto, a demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade e os trabalhos técnicos profissionais" (cf. in ob. cit., p.498). A primeira premissa que se retira dos conceitos acima explanados, portanto, é a de que o contrato de fornecimento não se enquadra na categoria de serviços, na medida em que este não se confunde com a compra, "toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente", nos termos do art. 6º, inc. III, da Lei de Licitações. A segunda conclusão que se extrai é a de que a vigência desse ajuste deverá subsumir-se na regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei Licitatória, que vincula a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, posto que, por não se tratar de serviços, não se enquadra, via de conseqüência, na hipótese legal inserta em seu inc. II, qual seja, a prestação de serviços contínuos, que possibilita a prorrogação e a fixação de prazos mais extensos nos respectivos contratos." A Consultoria Zênite demonstra o seguinte posicionamento: "Preliminarmente, é imprescindível esclarecermos o que são serviços de execução continuada. A Instrução Normativa nº 18, de 22 de dezembro de 1997, do então Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, define, entre outros institutos, os serviços continuados como os "serviços auxiliares necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deve estender-se por mais de um exercício financeiro". Segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mello 1, do princípio da continuidade do serviço público decorre a "impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido..." Portanto, os serviços de execução contínua são aqueles que se caracterizam pela sua essencialidade, de tal sorte que não podem ser suspensos na sua execução sob pena de comprometer o desempenho das atividades desenvolvidas pela entidade contratante. (.....) III – Dos fundamentos legais e doutrinários Uma vez esclarecido o conceito de serviços de natureza contínua, temos a responder que os serviços de fornecimento de passagens aéreas e terrestes só se configuram como serviços de natureza contínua nos casos em seja passível de enquadramento no conceito de natureza contínua acima externado. Observe-se, que somente nessas situações é que os contratos em questão poderão ser considerados como de natureza contínua e, por via de conseqüência, enquadrados no inc. II do art. 57 da Lei nº 8.666/93." Leon Frejda Szklarowsky bem adverte a respeito da natureza do contrato de fornecimento de passagens aéreas: "A doutrina não ficou inerte nessa questão, tendo estudado profundamente a natureza jurídica do contrato entre a Administração e as agências de turismo. Sem dúvida, trata-se de contrato de prestação de serviços a serem executados de forma continua. O contrato em tela é de prestação de serviços, visto que se trata de atividade da qual se extrai uma utilidade, de conformidade com o conceito trazido pelo artigo 6º da Lei, que assim se inscreve: "Artigo 6º - Para os fins desta lei, considera-se: II – Serviço – toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, transporte, locação de bens etc. A lei não é exaustiva, mas exemplificativa." MARÇAL JUSTEN ensina que esse tipo de contrato consiste em uma prestação de serviço, posto que: "A Agência se obriga a identificar os transportadores que atendem as necessidades da Administração, realizar as reservas, providenciar a emissão de bilhetes e sua entrega à Administração e outras atividades similares, destinadas a assegurar a concretização do contrato de transporte." O insigne autor, AIRTON ROCHA NÓBREGA, estudando a natureza do contrato destinado à aquisição de passagens aéreas, enfatiza, com muita propriedade, de forma irretorquível, que: "......................................................................................... A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece e salta à vista nesse tipo de contrato celebrado pela Administração Pública com a finalidade de atender a uma necessidade específica que, nem de longe, se assemelha ou pode ser rotulada como a de aquisição de um bem determinado (passagem aérea). Não se compram passagens aéreas como atividade-fim desse tipo de contrato, adquire-se, em realidade, o bilhete que representa o instrumento de acesso ao objetivo final que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior. Têm-se, desse modo, não a aquisição de um bem, caracterizando um fornecimento ou uma compra, consoante conceituação contida no art. 6º, III, da Lei nº 8.666/93, mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da Administração. Estabelece-se e disciplina-se nessa relação contratual a prestação de um serviço de transporte, estando o transporte conceituado pelo art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93, como serviço. Tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período. Como serviço que efetivamente é, permite a Lei de Licitações e Contratos o dimensionamento da duração do contrato por um período de até 60 (sessenta) meses, a teor do que preceituado se acha em seu art. 57, inciso II, gerando sensíveis economias para a Administração já que não se terá que, a cada exercício, iniciar um novo procedimento licitatório, culminando com a celebração de um contrato que terá efêmera duração. Para o planejamento da licitação e quantificação dos custos contratuais futuros, ter-se-á que ter como base valores estimados, resultantes de uma avaliação das prováveis necessidades da repartição, considerados inclusive os gastos realizados em exercícios anteriores. Avaliado esse aspecto primeiramente proposto, conclusão clara que se extrai, com fundamento no art. 6º, II, da LLC, é que o contrato de transporte aéreo de passageiros celebrado pela Administração possui típica natureza de serviços contínuos, envolvendo uma atividade destinada à obtenção de uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de um só vez ou parceladamente." Conclui com acerto que esse contrato possui típica natureza de serviço contínuo, cuja atividade tem o objetivo específico de extrair uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Na verdade, poder-se-ia até dizer que não se trata apenas de um contrato de prestação de serviços de fornecimento de passagens aéreas e terrestres, senão uma séries de contratos, indissoluvelmente ligados. Essas atividades, como é óbvio, não podem ser interrompidas abruptamente, pois, segundo a dicção do autor antes citado, se esse contrato fosse "tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil), baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período." Efetivamente, não se coaduna esse tipo de contrato com as efêmeras contratações, para durar apenas um exercício, ou seja, não são contratos instantâneos, por sua própria natureza." Diante de todo o exposto, portanto, haja vista que os serviços de natureza contínua se caracterizam pela sua essencialidade, concluimos que tão-somente nas situações em que os serviços de transporte aéreo e terrestre sejam essenciais ao desenvolvimento das atividades da Administração, ou seja, destinados a atender necessidades permanentes, podendo sua interrupção implicar suspensão das atividades desenvolvidas, é que esse tipo de contrato poderá ser considerado como de execução continuada, e nesse caso passível de enquadramento no inc. II do art. 57 do Estatuto das Licitações e Contratos. Possuindo o contrato de transporte aéreo e terrestre exigência eventual para a Administração, não sendo tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, deve ser observado a regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 do diploma legal supra, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários. Nesse sentido, cumpre ressaltar o entendimento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no seu artigo sobre a duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, quando assevera que é "inconveniente tentar, como pretendem os menos avisados, excluir tipos de serviços, pois somente as circunstâncias, avaliadas pelo prudente arbítrio do Administrador, indicarão com segurança quais atendem aos requisitos citados". Não obstante, a Administração deverá se acautelar na tentativa de prorrogar a vigência de contrato de prestação de serviço de fornecimento de bilhetes de passagens aéreas e terrestres com fulcro no inciso II do art. 57 da Lei multicitada, uma vez que o Egrégio Tribunal de Contas da União já se pronunciou por diversas vezes no sentido de não considerar esse tipo de contratação caracterizada como de prestação de serviços de natureza contínua, a exemplo de: "d) não prorrogue contratos de serviços, com base no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, que não sejam prestados de forma contínua, tais como os de fornecimento de passagens aéreas, hospedagem e de manutenção do sistema de refrigeração". "O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 8.1. determinar à Central de Logística de Administração e Recursos Humanos da Caixa Econômica Federal em Salvador que: 8.1.1. impeça novo aditamento do contrato referente à Concorrência nº 09/1998, conduzida por aquela unidade, e promova licitação ao final da vigência do 1º Termo Aditivo, para contratação de serviços de fornecimento de passagens aéreas". "b) a contratação de empresa para o fornecimento de passagens aéreas para atender juízes e servidores, quando em objeto de serviço, comunicando ao TCU, as medidas adotadas, admitindo-se, em caráter excepcional, a subsistência do Contrato nº 16/98, celebrado com a BBTUR Viagens e Turismo, somente pelo tempo necessário à realização do certame licitatório e à celebração do correspondente termo contratual, atentando para que o prazo de vigência do novo contrato seja fixado de acordo com o caput do art. 57, por se tratar de contrato de compra de passagens". "g) Prorrogação de contrato de fornecimento de passagens aéreas, aplicando o inciso II, art. 57 da Lei 8.666/93 (prestação de serviços de natureza contínua), em dissonância com entendimento do TCU que já se pronunciou no sentido de que o fornecimento de passagens aéreas não se configura entre aqueles que possa ser enquadrado ao caso - Ac-0087-10/00-2, DOU 03.04.2000 (item 3.1.4 "A")". É a informação.

Brasília-DF, de junho de 2002.


SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI Analista de Controle Interno


De acordo. À consideração do Sr. Auditor-Chefe.

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