Prática Forense em Direito Tributário Brasileiro/Noções gerais

Antes da apresentação das principais peças utilizadas nas demandas judiciais que discutem temas tributários, cumpre examinar alguns aspectos comuns na preparação e na redação dessas peças. Neste capítulo, são debatidas as situações que ensejam solução pela via jurisdicional, as medidas que precisam ser tomados antes da primeira manifestação processual e a estrutura das peças forenses.

Solução de conflitos pela via jurisdicional

No âmbito de suas relações jurídicas, os indivíduos muitas vezes encontram na conduta de outros obstáculo à satisfação de seus interesses. Resta assim, configurada a lide, o conflito resistido de interesses, que pode ser dissolvida de diferentes maneiras.

Métodos de solução de conflitos

A superação do conflito pode se operar por intermédio da ação de uma ou de ambas as pessoas envolvidas na situação conflituosa ou da ação de terceiro. Quando a solução tem origem na atuação de um ou mais dos conflitantes e está ligada à realização de concessões por parte de um ou de ambos os sujeitos, diz-se que o método de solução é autocompositivo; quando tem origem na atuação de um terceiro, diz-se que é heterocompositivo.

Nas fases primitivas da civilização dos povos, existiam apenas dois métodos de solução de conflitos, ambos parciais, isto é, baseados na atuação dos próprios conflitantes: a autotutela e a autocomposição. O primeiro se caracterizava pelo uso da força pelo próprio agente em conflito para obtenção da pretensão. Era uma modalidade que não assegurava necessariamente a obtenção de uma solução justa, levando apenas à vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado. O segundo era marcado pelo consentimento no sacrifício do interesse próprio, que poderia ser realizado por uma ou por ambas as partes em conflito. Se o sacrifício fosse realizado por apenas um dos conflitantes, denominava-se submissão; se realizado por ambos, transação.

Embora admitidas apenas em situações específicas, a autotutela e a autocomposição perduram no direito moderno. Com efeito, embora, via de regra, a utilização da autotutela nos dias de hoje configure conduta tipificada como crime pelos ordenamentos jurídicos (exercício arbitrário das próprias razões e exercício arbitrário ou abuso de poder), ela pode expressar, por exemplo, as autorizadas condutas do desforço incontinenti do possuidor, no caso de violência a sua posse (art. 1.210, §1º, do Código Civil), da legítima defesa, do estado de necessidade, do exercício do direito de greve e do exercício do direito de retenção. Já a autocomposição, ainda que não seja admitida em todas situações, adquiriu hoje o status de uma forma prioritária de pacificação social (art. 3º, §2º, do Codigo de Processo Civil), tendo o Poder Legislativo incentivado sua utilização por intermédio da edição de leis como a Lei nº 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil) e a Lei nº 13.140/15 (Lei de Mediação). Pode ocorrer depois da negociação dos conflitantes, com ou sem a participação de terceiros. Se contar com a participação de terceiros, é denominada conciliação (se a participação envolveu um terceiro que interferiu de forma mais direta no litígio, sugerindo talvez soluções) ou mediação (se a participação envolveu um terceiro que meramente facilitou o diálogo entre as partes para que elas mesmas chegassem a soluções) .

No que diz respeito à possibilidade de uso da autocomposição para dirimir conflitos de natureza tributária, Ravi Peixoto destaca que há hipóteses em que ele é possível, eis que a indisponibilidade do interesse público não implica necessariamente em inaptidão para realização de acordo pelos entes públicos. Segundo o referido autor, ainda que a margem para uso da autocomposição pelas pessoas integrantes da administração direta seja menor do que a disponível para o setor privado, a realização de acordos pelo poder público é cabível nos casos em que há previa autorização normativa para que membro da advocacia pública possa transigir em juízo. Neste sentido, são exemplos de hipóteses em que a autocomposição é admissível no âmbito de relações de natureza tributária os casos em que houve erro administrativo reconhecido pela autoridade competente (Portatia AGU nº 109/07) e os casos em que, para prevenir ou terminar litígios, autorização para acordos ou transações tenha sido concedida pelo advogado-geral da União ou pelo procurador-geral da União (artigos 1º e 2º da Lei nº 9.469/97).

A seguir, surgiram métodos imparciais de solução de conflitos, isto é, baseados na atuação de terceiro. O primeiro deles foi a arbitragem. Tratava-se de um método no qual o encargo de dar uma solução ao conflito era voluntariamente atribuído ao árbitro, pessoa da confiança mútua dos conflitantes, que decidia com base nos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive nos costumes. Por esse motivo, normalmente os árbitros eram os sacerdotes ou anciãos.

Hodiernamente, a arbitragem tem previsão nos ordenamentos jurídicos para casos que envolvam direitos disponíveis. No Brasil, é regulamentada pela Lei nº 9.307/96.

Ruínas do Fórum Romano.

A partir do surgimento e fortalecimento do estado, a esfera de liberdade individual das pessoas foi sendo progressivamente invadida pelo ente estatal, que absorveu o poder de ditar soluções para os conflitos. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco anotam que no direito romano arcaico, os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor e se comprometiam a aceitar o que viesse a ser decidido pelo árbitro. A seguir, as partes escolhiam esse árbitro, que recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

Com o tempo, o estado conquistou o poder de nomear o árbitro. Além disso, começou a também editar regras que instituíam critérios objetivos e vinculativos para as decisões arbitrais, de maneira a afastar os temores de julgamentos arbitrários e facilitar a sujeição das partes ao que era decidido. A Lei das Doze Tábuas, criada em 450 a.C. foi um importante marco nesse sentido.

Logo após, já no período pós-clássico do direito romano, desenvolveu-se a jurisdição, que completou a transição de um modelo de justiça privada para um modelo de justiça pública. O pretor passou a conhecer diretamente dos conflitos e a proferir decisões ao invés de nomear ou de aceitar a nomeação de um árbitro que julgasse o mérito dos litígios.

Jurisdição

Na jurisdição, que constitui uma das funções estatais, o estado substitui a vontade dos titulares dos interesses em conflito para buscar a pacificação social. Em seus contornos modernos, o estado sempre desempenha essa função por intermédio do processo, seja quando determina o preceito que dá solução ao conflito através da prolação de uma sentença de mérito, seja quando realiza o que o preceito estabelece através de uma execução forçada.

São características da jurisdição a substitutividade, a inevitabilidade e a capacidade de proferir decisões com aptidão para a coisa julgada. Com efeito, a solução jurisdicional envolve heterocomposição, já que, ao invés da eliminação do conflito ser obtida pela atuação dos próprios conflitantes, ela provém da atuação de um terceiro que substitui a vontade das partes e determina a solução do problema apresentado; envolve sujeição dos conflitantes, uma vez que é impossível a eles evitar que sobre suas esferas de direitos se exerça a autoridadade estatal; e envolve resultado definitivo, levando-se em consideração que, dentre as decisões tomadas no âmbito da solução de conflitos, somente a jurisdicional pode se tornar indiscutível e imutável.

Os métodos da autotutela e da autocomposição tratados acima são classificados hodiernamente como equivalentes jurisdicionais, já que, embora não sejam jurisdição, funcionam como técnicas para resolução de conflitos. Em acréscimo a eles, também é equivalente jurisdicional o julgamento de conflitos por tribunal administrativo, como o Tribunal Marítimo, que se assemelha em muitos aspectos ao julgamento por tribunal jurisdicional, eis que os juízes administrativos também substituem a vontade das partes e também se submetem a regras de impedimento e suspeição, mas se diferencia por não envolver decisão com aptidão para a coisa julgada. Quanto à arbitragem, alguns autores entendem que ela se enquadra como um equivalente jurisdicional, ao passo que outros pensam que ela é um exercício de jurisdição por autoridade não estatal.

No âmbito de conflitos de natureza tributária, na medida em que não se vislumbra hipótese de uso autorizado da autotutela e, conforme comentado no tópico anterior, não há oportunidade para uso da arbitragem e não há possibilidades numerosas para uso da autocomposição, a solução dos conflitos pela via jurisdicional é a modalidade resolutiva mais frequentemente empregada.

Estrutura jurisdicional brasileira

Não obstante a função jurisdicional seja una, sua atribuição pode ser dividida. Na clássica definição de Liebman, "a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos" é denominada competência.

Sede do Supremo Tribunal Federal, em Brasília.

Nos termos do disposto no art. 92 da Constituição brasileira, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: I- Supremo Tribunal Federal; II- Superior Tribunal de Justiça; III- Tribunais Regionais Federais e juízes federais; IV- tribunais e juízes do trabalho; V- tribunais e juízes eleitorais; VI- tribunais e juízes militares; VII- tribunais e juízes dos estados e do Distrito Federal e Territórios. A Constituição também prevê, entre os órgãos de primeiro grau das Justiças Estaduais, os juizados especiais cíveis e criminais (art. 24, X), a instituição de "juizados especiais, providos por juízes togados ou por togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo" (art. 98, I) e os juízes de paz, "eleitos pelo voto direto, universal e secreto", os quais no entanto não exercerão funções jurisdicionais (art. 98, II). Além disso, embora não exerçam função jurisdicional, mas administrativa, integram o Poder Judiciário, por expressa disposição constitucional, o Conselho Nacional de Justiça, as ouvidorias de Justiça e as Escolas da Magistratura.

Sede do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília.

A Lei nº 9.099/95 criou os Juizados Especiais Cíveis no âmbito estadual, estipulando regra de competência relativa segundo a qual, nas causas cujo valor seja igual ou inferior a 40 salários mínimos, as partes podem optar pelo processamento da demanda no referido órgão. A Lei nº 10.259/01 criou os Juizados Especiais Federais, com competência absoluta para as ações cujo valor não exceda a 60 salários mínimos. Por fim, a Lei nº 12.153/09 criou os Juizados Especiais das Fazendas Públicas, com competência absoluta para as causas cujo valor não ultrapasse 60 salários mínimos envolvendo os estados, o Distrito Federal e Territórios e os municípios . A estrutura dos Juizados não é composta por tribunais, sendo o duplo grau de jurisdição realizado pelos Colégios Recursais, dotados de três juízes que atuam na primeira instância.

O conjunto de órgãos encarregado do processamento das demandas cuja natureza seja trabalhista, eleitoral ou penal militar é conhecido como justiça especializada, ao passo que o conjunto de órgãos encarregado do processamento das outras demandas é conhecido como justiça comum.

Cada conjunto de órgãos conta com carreiras e estruturas físicas próprias, com exceção da Justiça Eleitoral, que, embora possua sedes próprias para os Tribunais Regionais Eleitorais e para o Tribunal Superior Eleitoral, é, no 1º grau, exercida por juízes estaduais e, via de regra, fisicamente localizada na sede da Justiça Estadual; no 2º grau, exercida por magistrados estaduais, federais e advogados; e, no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, exercida por membros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Em síntese, os órgãos do Poder Judiciário que exercem função jurisdicional estão organizados da seguinte forma:

	1º Grau	2º Grau	Tribunal Superior
Justiça Estadual	Juízes estaduais	Tribunal de Justiça (TJ)	Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Justiça Federal	Juízes federais	Tribunal Regional Federal (TRF)	Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Justiça do Trabalho	Juízes do trabalho	Tribunal Regional do Trabalho (TRT)	Tribunal Superior do Trabalho (TST)
Justiça Eleitoral	Juízes estaduais atuando como juízes eleitorais	Tribunal Regional Eleitoral (TRE)	Tribunal Superior Eleitoral (TSE)
Justiça Militar (dos estados e da União)	Juízes-auditores e Conselhos de Justiça	Tribunal de Justiça Militar (TJM - hoje existente apenas em MG, SP e RS)	Superior Tribunal Militar (STM)

O Supremo Tribunal Federal é alheio e sobrepaira às justiças, exercendo função de guarda da Constituição e possuindo competência para julgar em recurso extraordinário decisão proferida em única ou última instância por qualquer órgão jurisdicional.